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本文无意否认,从1954年制宪到1982年全面修宪,中国的宪法原意实现了有限的隔代传承。
(42)参见马岭:《我国单一制国家结构形式的特点》,载《河南财经政法大学学报》2017年第6期。这种积极性,应使之具体地表现于各方面,即应在各方面起其先锋的模范的作用。
(61)毛泽东:《第七届中央委员会的选举方针》,载中共中央文献研究室编:《毛泽东文集》(第三卷),人民出版社1996年版,第361页。当然,司法权具有鲜明的国家属性而非地方属性,对于维护国家法制统一具有关键作用,央地职权划分问题在司法系统并不突出。(82)在功能主义的解释下,这将是一个巨大的悖论,也无从调整、改变。一方面,地方的国家机构有权提出中央需要研究、回应的议程。在解释宪法草案如何统一了原则性和灵活性时,毛泽东说:共同的就适用共同的条文,特殊的就适用特殊的条文。
④为了促进央地关系的法治化,从法学的角度说明这一款的意蕴当然十分必要。(22)周叶中、刘诗琪:《地方制度视域下区域协调发展法制框架研究》,载《法学评论》2019年第1期。随着社会发展和新兴技术的出现,原初含义将会有新的适用。
此种理论的代表人物是艾尔弗雷德·阿文斯(Alfred Avins)和拉乌尔·博格(Raoul Berger),[10]但基本不被美国最高法院的大法官们所认可,哪怕是保守派的大法官。[20]2.原旨在宪法解释中的效力:严格原旨主义与温和原旨主义原旨主义者大体同意原旨应在宪法解释中扮演重要作用,但就作用的强弱未达成一致,可按不同论者对效力强度的主张分为严格原旨主义和温和原旨主义。推进宪法解释的进程不仅需要建立和完善宪法解释的程序机制,[2]也要对于宪法解释方法进行必要的规范,尽可能预防未来宪法解释可能出现的问题,特别是域外相关实践已经展现出来的问题。这种移植不但流于表面、忽视不同国家类似宪法条文之后不同的深层结构,也会破坏中国宪法知识体系的整体性,例如理解言论自由时首先参考美国的相关解释,解读人格尊严时直接套用德国宪法的相关教义。
[34]在实践中,大多数法官被认为是具有自我意识的原旨主义者。若将解释宪法权理解为不受宪法限制,就会产生矛盾:一方面宪法修改需要经过严格程序(全国人大全体代表三分之二以上赞成),另一方面全国人大常设机关却可通过解释来修改宪法,突破修宪程序限制。
在这个大的原则之下,可结合中国宪法实施和合宪性审查的语境,构建具有中国的原旨主义宪法解释路径。钱锦宇:为原旨主义辩护——反多数难题、宪法对话与整合的原旨主义宪法解释观,《学习与探索》2012年第9期,第74—80页。一方面,原旨主义有助于促进宪法含义的客观性,尽量避免宪法解释的主观化。[53]全国人大常委会关于《香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第4期,第325页。
原旨主义作为一种追寻宪法原意、限制解释裁量空间的解释方法,与我国在法律解释中注重符合立法原意的传统具有一定的适配性。然而,原旨主义的概念之下包含了不同的解释流派,可以按照两种标准进行分类:其一,宪法固定含义识别和确定的方式。中国宪法的原旨解释因此不限于对八二宪法通过和修改之时的原旨讨论,而需要追溯整个人民共和国的宪法史。增强宪法解释的稳定性在中国当代语境下需要特别予以强调。
我国宪法因此不能仅被视为某种自然法或政治道德在中国的体现,其是中国各族人民独特奋斗道路所奠定的法秩序。需要说明的是,探讨适配性和必要性并不意味着预设原旨主义即是唯一正确或正当的解释方法,也不意味着原旨主义在各种宪法解释方法中具有至上性。
法官从事宪法思考的前提在于有些宪法条文本身过于抽象模糊,因而必须借助对于原意的探寻,以真正抓住相关条文的本质内容。[99]在上述分析的基础上,未来可进一步区分中国宪法文本中蕴含的规定和原则,将其类型化、标准化并形成操作指南或规范指引。
[3]参见范进学、施嵩:《美国宪法原意主义方法论》,法律出版社2012年版。不同于修宪,释宪需要执着于原意。符合立法原意的基本解释原则,是因为其他法律解释机关尊重规则制定机关,特别是作为最高国家权力机关和立法机关的全国人大及其常委会。其二,作为与其他非文本主义解释方法地位等同、在与相关宪法条文与域外条文较为类似的情况下优先考虑的解释方法。[93]刘连泰,见前注[63],第85页。释宪者可能在原则上肯定宪法的同时,发现具体条文与现实无法对应,因此试图变通解释,从而在具体层面否定宪法的正当性。
二是语词性原旨主义(lexical originalism),即宪法原旨在宪法解释中具有语词优先性(lexical priority),只有在原旨无法探寻时方可采取其他方式。[16]宪法解释者应该坚持宪法原旨,但未必要遵循制宪者设想的原初期待适用(original expected applications)。
[57]参见张荣顺:关于《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百零四条的解释(草案)》的说明——2016年11月5日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第6期,第1058—1061页。[43]参见郝铁川:论良性违宪,《法学研究》1996年第4期,第89—91页。
[62]全国人大常委会法制工作委员会宪法室编:《中华人民共和国制宪修宪重要文献资料选编》,中国民主法制出版社2020年版,第1页。前者将原旨作为宪法解释唯一依据的理论并不现实,也会得出一些荒谬结论。
对于宪法的解释必须忠于宪法原意,遵循宪法本身在通过之时对于政治决策机制和个人权利作出的种种特定选择,而不是直接按照当代的流行意见进行替换。参见侯学宾,见前注[3],第47—48页。[99]张翔、梁芷澄:宪法精神的‘历史解读,《中国政法大学学报》2022年第6期,第62页。一方面,符合原意原则在蕴含原旨解释的同时,并不意味着唯一性和排他性。
因此,除非特别说明,出于行文方便和技术性考量,本文将原旨主义与原旨解释等同使用,前者主要用于关于比较法的部分,后者则主要用于关于中国问题的部分。相比直接的条文层面的移植,解释层面的移植更为潜移默化。
在中国,无论立法机关还是司法机关都不存在遵循先例的特定制度,基于此更应强调释宪者尊重宪法原意的义务。原旨解释可以在一定程度上促进宪法解释的实质统一,从而促进法制统一。
(二)原旨主义的国际实践虽然原旨主义起源于美国,但并非美国专有,而是被应用于其他国家的宪法解释实践中。相较而言,前者可以从传统、实践等相对有形的东西中寻找和确认,后者则显得抽象和无根,也更容易引发基本价值间的冲突……提供了更多‘夹带私货的诱惑与可能。
然而,其在更高层面体现出来的变法与守成之争,则并非美国特有。随着宪法不断在法院得到解释,必须规范其解释方法,而不能简单说宪法走进判决书,这本身就值得喝彩。未来的宪法解释、合宪性审查以及其他国家机关进行宪法判断时,需将探求宪法原意作为宪法解释的重要环节,特别是在合宪性审查的语境下用于探寻宪法规定、宪法原则和宪法精神的含义。[73]参见(美)本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第42页。
然而,必须将宪法解释限定在原旨解释的范围中,才能防止宪法解释随意化和主观化。[70]在此背景下,引入和发展原旨解释也是促进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。
[32]与在马来西亚一样,原旨主义在土耳其并不属于保守主义,而属于进步主义。不同的释宪者乃至于学者对于同一条文或者语词,完全有可能达成不同的原旨解释。
[5]本文试图进一步阐述宪法原旨解释对于推进中国宪法解释发展的必要性及其路径。我国宪法规定,全国人大常委会是宪法解释的权威机关,但实践中非正式的解释主体呈现多元化格局。
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